Cette analyse fait partie du cahier MTP/DRM de candidats.fr, à l'occasion de la campagne présidentielle 2012.

Historique de l'instauration d'un régime juridique des DRM

L'évolution récente du régime juridique des DRM témoigne d'une démarche d'ensemble sur la restriction des libertés numériques et la sacralisation des DRM, sous prétexte de lutte contre la contrefaçon, en réalité une attaque au service des puissants et au détriment du public et des auteurs. Des traités de l'OMPI à la directive EUCD, mais aussi aux directives IPRED, les droits des éditeurs, auteurs, utilisateurs de logiciels libres sont constamment menacés.

Des traités de l'OMPI à la directive EUCD

Au milieu des années 90, le gouvernement américain a proposé d'intégrer un régime juridique d'encadrement des contournements des DRM aux projets de traités WCT (traité sur le droit d'auteur)3 et WPPT (traité sur les droits des producteurs)4, alors en cours de rédaction à l'OMPI (Organisation mondiale de la propriété intellectuelle). L'idée, fondée sur la pratique, était qu'aucun DRM ne résiste au génie humain, et que tous seront donc contournés. Par conséquent, pour le gouvernement américain, les actes de contournement devaient être interdits juridiquement, ainsi que les outils conçus ou spécialement adaptés pour réaliser de tels actes. Cette proposition fut retenue et intégrée en 1996 aux traités, malgré les réserves exprimées par de nombreux États. Aux États- Unis, le traité OMPI sur le droit d'auteur a conduit au DMCA (Digital Millenium Copyright Act, Loi sur le droit d'auteur au millénaire numérique)5.

Les États membres de l'Union européenne se sont engagés à sanctionner le contournement des mesures techniques et les activités préparatoires qui y sont associées comme le développement d'un logiciel de contournement. Allant plus loin encore dans les restrictions de liberté, la directive 2001/29CE, dite directive EUCD (European Union Copyright Directive)6 est adoptée en 20017. Le 14 décembre 2009, l'Union européenne a ratifié les deux traités de l'OMPI8.

Cette directive, dénoncée par l'initiative EUCD.info9 notamment, est obsolète car elle se base sur des traités rédigés en 1996, à une époque où l'Internet grand public n'en était encore qu'à ses balbutiements. Il est indispensable de remettre en question la pertinence de dispositions législatives dont les fondements sont d'une autre époque.

Loi DADVSI

En 2006, la loi de transposition de la directive EUCD, dite loi DADVSI (Droit d'auteur et droits voisins dans la société de l'information)10, est promulguée.

Le projet de loi a été examiné dans le cadre d'une procédure d'urgence fin 2005, sans travail de concertation préalable par le ministère de la Culture ou par le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA). Les dysfonctionnements du CSPLA – tenu par une poignée de représentants d'industriels et d'ayants droit ne s'intéressant qu'à leurs seuls intérêts – et leur pouvoir d'orientation de la politique gouvernementale, sont d'ailleurs apparus au grand jour à l'occasion de ce débat.

Tout comme le gouvernement et l'opinion publique, des députés ont découvert les effets du texte pour les citoyens et certains acteurs – notamment pour les acteurs du logiciel libre, les personnes handicapées et les bibliothécaires – le jour de l'ouverture des débats, dans la presse ou quand certains de leurs collègues, sensibilisés, sont montés à la tribune (et ce alors même que des associations alertaient le ministère de la Culture et le CSPLA depuis plus de trois ans). Résultat : le texte initial de transposition, rédigé par le CSPLA et proposé par le gouvernement, a été rejeté par une coalition de députés de tous bords qui l'ont jugé trop répressif et contraire à l’intérêt général. Le gouvernement et les parlementaires ont alors exploré différentes voies, pour tenter de limiter les effets indésirables connus des mesures techniques et du régime juridique associé, tout en se conformant aux obligations communautaires et internationales de la France. Cependant, l'absence de navette parlementaire, d'étude d'impact et de concertation, n'ont pas permis d'aboutir à un texte équilibré. Bien au contraire. La décision du Conseil constitutionnel a encore aggravé la situation en supprimant des exceptions11.

Un régime empêchant tout contournement d'une mesure technique « efficace »

L'article 6 de la directive EUCD12 dispose que : « les États membres prévoient une protection juridique appropriée contre le contournement de toute mesure technique efficace, que la personne effectue en sachant, ou en ayant des raisons valables de penser, qu'elle poursuit cet objectif ». Cette disposition est source d'insécurité juridique car les termes « mesure technique », « efficace » ou « contournement », ne sont pas définis. De ce fait, l'objectif de la directive EUCD, l'harmonisation des législations des États membres, ne peut être pleinement atteint13.

En application de l’article L331-5 al 1 CPI, transposant l'article 6 de la directive EUCD, sont donc éligibles au régime juridique spécifique les seules« mesures techniques efficaces ». Par une application littérale de la notion d’efficacité, ne seraient donc pas protégées les DRM qui peuvent être contournées, ce qui est le cas de la plupart des DRM. Dès lors, les titulaires de droits sur les DRM ne pourraient pas se prévaloir d’une quelconque protection. Cette interprétation neutralisant le régime juridique des DRM a été écartée par une présomption d'efficacité des mesures techniques1415.

Cette notion d'efficacité de la mesure est inutile car tous les DRM sont réputés efficaces et que cette notion ne permet pas d'opérer des distinctions entre les différents niveaux de protection mis en place. Pire encore, elle est source d'insécurité juridique car le peu de jurisprudence16 sur ce sujet en Europe n'a pas abouti à une définition constante et unanime du terme « efficace ».

Nouvelles remises en cause des droits : IPRED 1 et 2

La première directive IPRED (Intellectual Property Rights Enforcement Directive, Directive sur l'application des droits de propriété intellectuelle) a été adoptée en 2004, et la version 2 en 2007. Cette « super EUCD » participe à la remise en cause des droits du public, en mettant en place de nouvelles mesures répressives, notamment en posant le principe de l'ingérence des ayants droit dans les enquêtes pour contrefaçon, ainsi que la responsabilité civile des intermédiaires techniques.

La directive IPRED doit de nouveau être révisée en 2012, suite à la consultation publique de 2011 de la Commission européenne17. Une fois de plus, les modifications suggérées serviraient les puissants au détriment du grand public et des auteurs18. Il est nécessaire dès maintenant d'enrayer cette logique, qui passe également par des textes internationaux comme l'accord commercial anti-contrefaçon (ACTA)19 afin de ne pas affecter les générations futures.

7Pour une chronologie complète (jusqu'en juin 2005) avec références, lire « Petite histoire de la protection juridique des mesures techniques et des informations électroniques » http://eucd.info/documents/petite-histoire.pdf.

13L'articulation des exceptions au droit d'auteur et des mesures techniques face à l'harmonisation (page 19 et 63) http://www.droit-ntic.com/pdf/dir_da.pdf.

14Art.L335-5 al.2 CPI : « Ces mesures techniques sont réputées efficaces lorsqu'une utilisation visée au même alinéa est contrôlée par les titulaires de droits grâce à l'application d'un code d'accès, d'un procédé de protection tel que le cryptage, le brouillage ou toute autre transformation de l'objet de la protection ou d'un mécanisme de contrôle de la copie qui atteint cet objectif de protection. ».

15L'Autorité de régulation des mesures techniques (ARMT) a considéré que doit être qualifiée d'efficace « toute mesure technique de protection qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, c’est-à-dire hors de tout usage détourné ou manœuvre visant à en neutraliser l’action, restreint l’accomplissement d’actes non autorisés par les ayants droit »ARMT- rapport annuel 2008 p. 27 http://www.numerama.com/magazine/11577-l-armt-constate-son-inutilite-avant-de-devenir-l-hadopi-maj.html.

16Une décision du tribunal de 1ère instance d’Helsinki du 25 mai 2007 (Helsingin käräjäoikeus, aff R 07/1004, 25 mai 2007) a suscité de nombreuses réactions. Les juges suédois avaient en effet décidé que les protections du DVD n’étaient pas efficaces en raison de l’existence sur le web d’outils de neutralisation, ce qui avait pour conséquence d’exclure toute protection juridique pour les DRM du DVD et de légaliser les techniques de contournement. Par un arrêt du 22 mai 2008, la Cour d’appel d’Helsinki (Helsingin hovioikeus, 22 mai 2008, Diaarinumero R 07/2622) a infirmé ce jugement en affirmant que l’efficacité d’un DRM ne peut pas être réfutée du fait de l’existence d’outils de neutralisation.

18Information Rights and Intellectual Freedom, Julie E. Cohen, 2011 (pages 8, 9 et 11). http://www.law.georgetown.edu/faculty/jec/intellfreedom.pdf

19Voir le cahier international